פסק-דין בתיק ע"ו 9191-10-13

1.         המערער יליד שנת 1947 (כיום כבן 66). נפצע בקורס מכ"ים בשנת 1967 ונגרמו לו שברים בשתי עצמות השוק הימנית. בגין חיבור גרוע של השבר נקבעה למערער דרגת נכות תחילה של 0% נכות. בשנת 2007 פנה המערער בשל החמרת מצב ברגלו וכן ביקש להכיר במצב ברך שמאל כנכות מוסבת לפי תקנה 9. ועדה מחוזית קבעה למערער דרגת נכות של 10% בשוק ימין לפי סעיף 47(2)א' וקבעה כי בברך שמאל אין נכות ואין מקום לדון בתקנה 9 (כמו כן קבעה 10% נכות בגין צלקת בשוק ימין וכן 1% בגין קיצור גפה תחתונה ימנית ב- 1 ס"מ, אך נושאים אלו אינם חלק מן הערעור הנוכחי ויקראו להלן: "הנכויות הקבועות").  ועדה רפואית עליונה מיום 26.12.07 חזרה ואישרה כי אין קשר בין הכאבים והרגישות בברך שמאל לנכותו המוכרת ועוד ציינה כי בשתי הברכיים שינויים ניווניים קלים דומים כצפוי לגילו. הועדה קבעה דרגה של 10% נכות בגין חיבור גרוע של שבר בעצמות שוק ימין (סעיף 47(2)א') (כמו כן השאירה את שאר הנכויות שאינן מושא ערעור זה בתוקפן). למערער נשלח מכתב קצין התגמולים ביום 9.3.08 על כך כי אין קשר בין השינויים הניווניים בברך שמאל ובין נכותו המוכרת וצוינה דרגת נכותו.

2.         ביום 29.6.09 חזר המערער ופנה בבקשה לבדיקת נכות מוסבת על פי תקנה 9 בגין כאבים ממושכים בברך שמאל. המערער צרף חוות דעת רפואית של ד"ר קליגמן. ועדה מחוזית מיום 2.8.09  קבעה כי מדובר על כאבים בברך שמאל על רקע שינויים ניווניים וציינה כי ההפרש באורך הרגליים לא יכול לגרום לשינויים ניווניים בברך שמאל. עוד צויין, כי בחוות הדעת של ד"ר קליגמן מיום 20.6.09 אין ממצאים רפואיים חדשים היכולים לשנות את החלטת הועדות הקודמות  ואין לראות בהם ראיה חדשה.

            המערער הגיש ערעור לועדה רפואית עליונה אשר קבעה בהחלטה מיום 7.2.11 כי חוות דעת קליגמן מהווה ראיה חדשה, ביקשה את המאמרים עליהם הסתמך, ולאחר סקירת המאמרים קבעה כי אינה מקבלת את השערתו של ד"ר קליגמן ודחתה את טענת הקשר הסיבתי על פי תקנה 9.

3.         ביום 18.10.11 שב המערער וביקש כי מצב ברך שמאל יוכר לפי תקנה 9 כנכות מוסבת לנכות המוכרת.  עוד נטען להחמרה בברך ימין . המערער תמך את בקשתו בחוות דעת של ד"ר ארבל. ד"ר ארבל המליץ בנוסף ל"נכויות הקבועות" בברך ימין  על 10% לפי מבחן 47(2)א' ובנוסף 10% נוספים לפי תקנה 35(4)ג' בגין המגבלה התפקודית שקיימת לברך הימנית עקב הפגיעה הסחוסית במפרק הפיקה והנזק למיניסקוס, או לחלופין - לפי תקנה 48(2)זI  בגין הקרע המיניסקוס הפנימי. כמו כן המליץ על נכות מוסבת לברך שמאל בגין מצב לאחר כריתת מיניסקוס פנימי - 10%. ועדה מחוזית מיום 26.12.11 ומיום 16.1.12 קיבלה את חוות דעת ד"ר ארבל כראיה חדשה. הועדה מצאה כי אין החמרה בברך ימין. ולא מצאה קשר בין הנכות המוכרת בברך ימין לבין ברך שמאל לאחר שמצאה כי אין בחוות הדעת של ד"ר ארבל כדי לבסס אסכולה התומכת בקשר הסיבתי במקרה של המערער.

            המערער ערער לועדה רפואית עליונה אשר התכנסה לדון בעניינו של המערער ביום 6.5.13. מסקנתה של הועדה הרפואית העליונה היתה כי איננה מקבלת את מסקנות ד"ר ארבל לקשר על פי תקנה 9 בין נכותו המוכרת ברגל ימין לתלונותיו בברך שמאל. באשר לנכות בברך ימין כתבה הועדה שהנכות הוא בשיעור של 10% והשאירה את דרגות הנכות כפי שהיו. החלטתה של הועדה הרפואית העליונה היא מושא ערעור זה. 

4.         טענות המערער:

טענות המערער מתייחסות לקביעת הנכות בברך ימין ולנכות המוסבת המתייחסת לברך שמאל. 

4.1        לעניין ברך ימין - המערער טוען שעל הועדה היה להוסיף 10% נוספים לברך ימין,   לפי מבחן 48(2)זI כפי שהועדה ציינה בעצמה בפרוטוקול, זאת בנוסף לחיבור גרוע           של עצמות השוק הימני. עוד נטען כי תקנה 47(2)ב' איננה רלוונטית , שכן אין           מדובר במגבלות תנועה בברך כי אם בקרע במיניסקוס. נטען שסעיף 47(2) אינו חל   על הברך אלא מתייחס לחיבור גרוע של עצם השוק. עוד נטען כי לא הגיוני שדרגת       הנכות הכוללת בגין החבור הגרוע של עצם השוק וכן הפגיעה בברך  - שכל אחד             מהם בנפרד  מזכה בדרגה של 10% לכאורה -  תעמוד באופן כולל וסיכומי רק על   10% נכות.

4.2        לעניין הקשר הסיבתי  - נטען כי לא ניתן להתעלם משימוש יתר ממושך שנעשה       בברך    הבריאה מהלך 45 שנים. עוד נטען כי עניין זה לא צריך להיות הגורם            היחידי וההוכחה לא צריכה להיות ברמה של ודאות מוחלטת. נטען שהועדה היתה        צריכה   לקבל את העובדה שיש קשר בספרות הרפואית בין שימוש יתר ברגל          הבריאה  להתפתחות נכות ברגל זו. נטען כי ההתייחסות למאמר איננה מפורטת        דיה ואיננה עומדת בחובת ההנמקה. נטען שהועדה התמקדה במאמרים והתעלמה    מההסבר המפורט של ד"ר ארבל וד"ר קליגמן בחוות דעתם. במיוחד נוכח ההלכה שבחוק הנכים יש לנהוג ברוחב לב ולא ביד קמוצה.

5.         דיון

            5.1        לעניין ברך ימין - בעניין זה עולה שיש מקום להחזיר את הדיון לועדה.

            ד"ר ארבל  מתייחס בחוות דעתו ל-10% נכות מכוח מבחן 47(2)א' (חיבור גרוע של   השבר ועצמות השוק הימנית) והן ל- 10% נוספים בגין מגבלה תפקודית קלה      שקיימת לברך הימנית עקב הפגיעה הסחוסית במפרק הפיקה והנזק למיניסקוס או    לחלופין, תקנה 48(2)זI בגין הקרע במיניסקוס הפנימי. הועדה הרפואית העליונה      לאחר שבדקה את המערער כותבת במסקנותיה "לגבי הברך הימנית באותה רגל עם      הנכות המוכרת בעצמות השוק, הועדה מקבלת שאכן הנכות בברך זו הינה בשיעור         10% על פי מבחן 48(2)זI  כפי שמציין ד"ר ארבל". הועדה ממשיכה ומפרטת שהיא             מוכנה לקבל למרות השינויים הניווניים הסימטריים בשתי הברכיים שהנכות בברך            ימין הינה נכות מוסבת בגין הנכות המוכרת בעצמות השוק שהתחברו חיבור גרוע. 

הועדה מציינת כי איננה מקבלת את העמדה שיש להוסיף נכות לפי 48(2)זI לנכות שנקבעה בגין חיבור גרוע בעצמות השוק (47(2)א). הועדה מפרטת כי כל זמן שמבחן 47(2)א חל על חיבור גרוע בעצמות השוק ללא הפרעה תפקודית במפרקים הסמוכים הדרגה היא 10%, וכאשר ישנה הפרעה כלשהיא במפרק סמוך הנכות ניתנת על פי מבחן 47(2)ב' שמחליף את 47(2)א' ונוסחו: "עם הגבלת התנועות אחוזי הנכות ייקבעו בהתאם להגבלה".

            עיון בטבלת תיאור הפגימות וסעיפי המבחן שנקבעו למערער, כפי שהיא בפרוטוקול             הועדה הרפואית העליונה מיום 6.5.13, מלמדת כי             הועדה השאירה על כנו את סעיף             47(2)א' לחיבור גרוע של שבר עצמות שוק ימין עם כאבים בברך ימין בדרגת נכות         של 10%, לא החליפה לסעיף 48(2)זI ולא הוסיפה נכות בגין הסעיף האחרון, על אף שהועדה עצמה קבלה שיש לעשות שימוש במבחן 48(2)זI.  עוד מופנית תשומת לב    הועדה לאנומליה הלכאורית של סעיף 47(2) על שני סעיפי המשנה שבו, לעניין           המקרה הנוכחי. שכן, נכה שסובל מחיבור גרוע של עצם השוקה יקבל אותה             דרגת     נכות כמו נכה שסובל מחיבור גרוע של עצם השוקה וגם סובל מהגבלת             תנועות במפרק הסמוך בדרגה של 10%. לכאורה שניהם יקבלו את אותה דרגת        נכות, על אף שמצבו של אחד חמור יותר מהשני.

            לפיכך, יש מקום שהועדה הרפואית העליונה תחזור ותעיין בבדיקתה, במסקנותיה כפי שנכתבו בפרוטוקול ותבהיר מהי דרגת הנכות שיש לקבוע למערער בגין רגל     ימין, ולפי אלו סעיפים.

            5.2        לעניין הנכות המוסבת -

א.         ד"ר ארבל, המומחה מטעם המערער, ציין בחוות דעתו כי מקום בו קיימת פגיעה ברגל ימין, עקב דפורמציה של הרגל, קיצור הרגל והכאבים הממושכים, יחול שינוי בתבנית ההליכה והחולה יעדיף להשתמש ברגלו הבריאה. לכן נמצאת הרגל הבריאה במצב של "שימוש מוגבר", כל העומס מופעל על רגל זו ומטבע           הדברים הסחוס המפרקי והמיניסקוס נפגעים פגיעה שחיקתית וניוונית מואצת.  המומחה תמך את חוות דעתו בשני מאמרים. הועדה הרפואית העליונה ביקשה את המאמרים             במלואם .

ב.         הועדה הרפואית העליונה ציינה שהנושא נבדק כבר מספר פעמים אך למרות זאת ראתה בחוות דעתו של ד"ר ארבל משום ראיה חדשה בהיבט המשפטי. לגבי המאמר הראשון שהוא עבודת מחקר שנעשתה בארנבות היתה מסקנת המחברים (בתרגום חופשי) "שימוש יתר שחיקתי אינו אחראי בלעדי ליצירת אוסטאוארטריטיס". וכן "תוצאות מחקרנו לא מאפשרות להציג מסקנות מוחלטות מהו הפקטור ההתחלתי".

הועדה הרפואית התייחסה גם למאמר שני שהתייחס לנזקי פגיעות ספורט לסחוס המפרקי, סיבותיהם, המנגנונים הביולוגים להיווצרותם והטיפולים השונים לצורות שונות של נזקים       בסחוס. המחבר מתייחס לפגיעות ספורט שהינן עוצמתיות , חריפות וחוזרות על עצמן. לדבריו, לעיתים הנזקים במבנה הסחוס שנגרמים מחבלות מסוג זה יכולים לגרום בהדרגה לניוון פרוגרסיבי של המפרק. הועדה ציינה כי המאמר איננו תומך בתאוריה שמעלה ד"ר ארבל  שהשינויים בברך ימין גרמו לעומסים מוגברים על ברך שמאל ובמשך השנים גרמו לנזק בברך זו.